Offre anormalement basse : un prix considérablement inférieur au budget prévisionnel est-il suffisant ?

La réglementation impose à l’acheteur public, pour établir qu’une offre est anormalement basse, qu’il exige à l’opérateur économique la remise des précisions et justifications sur le montant de son offre (article 53 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics). Selon la DAJ dans sa fiche du 21 novembre 2016, pour être qualifiée d’anormalement basse, le prix d’une offre doit correspondre à une réalité économique que l’acheteur peut apprécier à partir de plusieurs référentiels (prise en compte du prix de l’offre, utilisation d’une formule mathématique, comparaison avec les autres offres ou avec l’estimation de l’acheteur, etc.). Mais ces indices ne suffisent pas à qualifier automatiquement l’offre d’anormalement basse.

En effet, la DAJ précise que la différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’acheteur peut être un élément d’identification d’offre anormalement basse car elle correspond aux disponibilités budgétaires de l’acheteur, mais elle ne saurait constituer un référentiel unique justifiant l’élimination automatique de certaines offres. Le Conseil d’État avait d’ailleurs considéré dans un arrêt du 3 novembre 2014 que la seule comparaison de l’offre retenue (suspectée « anormalement basse ») avec des offres concurrentes ou encore avec les estimations du prix du pouvoir adjudicateur n’est pas suffisante, ce dernier doit demander par écrit des précisions aux candidats concernés et vérifier les justifications fournies, avant de rejet une offre qui lui semble anormalement basse.

Outre le formalisme imposé à l’acheteur par la réglementation (demande expresse par écrit au candidat des justifications sur le montant de son offre), l’acheteur doit au préalable s’appuyer sur un faisceau d’indices pour identifier une offre anormalement basse. Il est d’ailleurs conseillé de recourir à au moins deux indices, et non un référentiel unique.

Pourtant, dans une récente affaire, la CJUE a adopté une position plus souple s’agissant de l’identification d’une offre anormalement basse (CJUE, 19 octobre 2017, « Agriconsulting Europe SA », C-198/16). Elle a d’abord rappelé qu’en l’absence d’une définition de la notion d’« offre anormalement basse » ou de règles permettant l’identification d’une telle offre, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer la méthode utilisée pour identifier les offres anormalement basses sous réserve que cette méthode soit objective et non discriminatoire. La Cour considère que rien n’empêche le pouvoir adjudicateur de comparer les offres au budget prévisionnel du cahier des charges et d’identifier l’une d’entre elles comme étant, de prime abord, anormalement basse dès lors que le montant de cette offre est considérablement inférieur audit budget prévisionnel.

Pour aller plus loin, nous vous invitons à suivre notre formation « L’offre anormalement basse » le 12 avril ou le 13 décembre 2018 à Paris.