La loi Sapin II et le décret du 10 avril 2017 : débriefing du petit-déjeuner du 20 avril 2017

Lors d’une table ronde animée par des professionnels de l’achat public le 20 avril dernier, les principales mesures issues de la loi SAPIN II du 9 décembre 2016 et du décret du 10 avril 2017 ont été décryptées, ainsi que leur impact sur la pratique des acheteurs publics.

Voici, en vidéo, le debrief de la matinée rien que pour vous !


Et un résumé des interventions de nos experts : Nadia SAÏDI (Avocate au Barreau de Paris – Cabinet NS Avocats Paris) & Bruno MALHEY (Directeur général des services à l’Agglomération Paris-Vallée de la Marne).

S’exonérer de l’obligation de l’allotissement :

L’allotissement est le principe et le non allotissement l’exception. La loi Sapin II vient encadrer cette exception en ajoutant une disposition selon laquelle l’exonération d’allotir doit être fondée sur des considérations de fait et de droit. Par ailleurs, la loi interdit la possibilité pour les candidats de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.

 

La déclaration sur l’honneur et les interdictions de soumissionner :

En vertu de la loi Sapin II et du décret du 10 avril 2017, la déclaration sur l’honneur remplace le casier judiciaire comme moyen de preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner.

Mais quid des nouvelles interdictions de soumissionner facultatives prévues par l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

 

Détecter les offres anormalement basses :

Lorsque l’acheteur public détecte une offre anormalement basse, c’est le principe du contradictoire qui s’applique, il doit exiger que le candidat concerné fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Il analyse alors les documents transmis, mais sur la base de quelle méthode ? Faisceau d’indices ? Calcul de la moyenne des prix ? On s’attendait à ce que la loi Sapin II ou le décret du 10 avril viennent apporter des précisions sur la méthodologie à retenir, mais il n’en est rien. Le législateur s’est contenté d’ajouter la disposition suivante : « L’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ».

 

Les marchés de partenariat :

Ils ont fait place aux anciens contrats de partenariat et autres PPP qui pendant 15 ans ont permis la réalisation de nombreux ouvrages et prestations complexes. Mais faute d’un encadrement juridique suffisant, ils ont parallèlement généré des abus, souvent dénoncés par la doctrine comme par la jurisprudence. Le marché de partenariat, institué par l’ordonnance du 23 juillet 2015, est soumis à une double étude préalable : l’une d’opportunité (via un organisme expert dédié) établissant que ce type de marché est adapté au projet notamment pour des raisons financières, l’autre tendant à démontrer la soutenabilité financière et budgétaire de l’opération.

 

L’occupation temporaire du domaine public :

Jusqu’alors, le domaine public échappait à toute règle de publicité et de mise en concurrence préalable en droit français. Le principe prévalant était celui du choix intuitu personae des titulaires (promoteurs, commerçants…). Des réflexions sont nées de la jurisprudence européenne, elles ont fait l’objet d’un effet d’annonce dans la loi du 9 décembre 2016 (Sapin 2), et enfin explicitées dans l’ordonnance du 19 avril 2017. Les personnes publiques sont désormais tenues de prévoir des mesures de publicité et de mise en concurrence. Mais elles organisent celles-ci « librement », autrement dit de manière assez souple. Il est également recommandé dans cette ordonnance que la durée des concessions n’excède pas celle de l’amortissement de l’investissement nécessaire à l’activité économique.

 

La nouvelle Agence française anti-corruption :

Créée par la loi Sapin II, cette agence est un service de l’Etat sous tutelle conjointe des Ministres de la Justice et du Budget. Composée de 6 magistrats appartenant aux plus hautes juridictions de l’Etat (Cour de Cassation, Conseil d’Etat et Cour des Comptes) et agissant en toute indépendance, elle dispose de vastes pouvoirs d’investigation dans les entreprises et dans les services de l’Etat, des hôpitaux publics et des collectivités territoriales. Les grandes entreprises et grandes collectivités publiques (>500 salariés et >100M€) doivent se doter de procédures de recensement des bonnes pratiques. Et la loi Sapin II ne s’arrête pas là dans son premier titre consacré à la lutte contre les manquements à la probité, elle définit également le statut et les modalités de protection des lanceurs d’alerte.

 

Pour aller plus loin, nous vous invitons à consulter nos offres de formation relatives à l’actualité et à la nouvelle réglementation des marchés publics.