Le décret du 25 mars 2016 attaqué devant le Conseil d’Etat

Saisi par deux recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’Etat vient de rendre un arrêt le 17 mars 2017 sur la légalité des articles 29, 30 et 142 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Maintien de la procédure prévue pour les marchés de service juridique

En vertu de l’article 29 du décret, les marchés de représentation légale ou de consultation juridique en préparation d’un contentieux sont passés selon une procédure dont l’acheteur « définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché public ». Cette disposition est le fruit d’âpres débats avec les instances représentatives des avocats qui souhaitaient un régime particulier pour ces marchés à la différence des autres marchés de prestations juridiques relevant de l’article 28. La procédure adaptée n’est donc pas imposée à ces marchés de l’article 29 et leur attribution doit pouvoir être librement décidée, étant toutefois précisé que leur passation est néanmoins soumise au respect de certaines obligations (estimation des besoins, allotissement,  traitement des offres anormalement basses, open-data, etc.).

Le premier requérant conteste la légalité de l’article 29 du décret compte tenu du fait que « les deux catégories de service juridique ne sont pas au nombre de celles qui sont exclues du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics par le 10° de son article 14 ». Sur la base de ce constat, les principes édictés par l’article 1er de l’ordonnance doivent donc s’appliquer à ces catégories de service et les marchés de l’article 29 du décret ne peuvent être exemptés de toute obligation de publicité et de mise en concurrence.

Mais le juge rappelle qu’il appartient à l’acheteur de définir librement les modalités de publicité et de mise en concurrence, et que celles-ci doivent être déterminées en fonction du montant et des caractéristiques du marché public. L’article 29 n’exonère donc pas les marchés en cause du respect des règles générales de l’article 1er de l’ordonnance.

 

Maintien du seuil de 25 000€ HT

Le même requérant remet en cause le seuil de 25 000 € HT en-dessous duquel l’acheteur peut passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables, et plus précisément les dispositions de l’article 30-I-8° du décret. Selon lui, ces dispositions méconnaissent les principes fondamentaux de la commande publique (liberté d’accès, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures).

Mais pour la Haute Juridiction, ce moyen doit être écarté car les dispositions attaquées prévoient des garanties suffisantes pour encadrer l’usage de cette possibilité. En effet, « l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ». Le juge en profite pour rappeler que  « cette faculté ouverte aux acheteurs se justifie par la nécessité d’éviter que ne leur soit imposé, pour des marchés d’un montant peu élevé, le recours à des procédures dont la mise en oeuvre ne serait pas indispensable pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des derniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature ».

 

Contestation du régime de prescription en cas de réglement amiable des différends

Dans le cadre de la deuxième requête, l’Ordre des avocats de Paris soutient que les dispositions de l’article 142 du décret sont illégales  du fait qu’elles dotent le médiateur des entreprises, à son seul bénéfice, d’un régime juridique nouveau dont sont exclues les autres personnes exerçant une activité de médiation. Mais le Conseil d’Etat rejette ce moyen au motif que « l’article 142 du décret attaqué s’est borné à mettre en oeuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’Etat, de développer les modes alternatifs de règlement des litiges, corollaire d’une bonne administration de la justice ». Les dispositions contestées « n’instituent aucunement un monopole au profit du médiateur des entreprises » et aucune de ses attributions n’emporte intervention sur un marché.

En revanche, le Conseil d’Etat estime que l’alinéa 4 de l’article 142 disposant que « la saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions » méconnaît l’article 34 de la Constitution en vertu duquel il appartient au législateur de fixer le délai de prescription pour l’action en paiement d’une créance. Dès lors, cette disposition est annulée par le juge.

 

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