Sapin II : dans l’attente du décret d’application en matière de commande publique

La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi “Sapin II”, adoptée le 8 novembre 2016, est venue impacter l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics . Le projet de décret portant diverses dispositions en matière de commande publique, dont la consultation vient de se terminer, va désormais mettre en cohérence les décrets du 25 mars 2016 avec ces nouvelles dispositions. Sortie prévue pour fin mars prochain.

Rappelons tout d’abord des principales modifications adoptées par la loi Sapin II:

  • Autorisation du gouvernement à procéder par voie d’ordonnance, dans un délai de 24 mois, à l’adoption de la partie législative du code de la commande publique qui regroupera les règles relatives aux différents contrats de la commande publique (article 38 de la loi Sapin II)
  • Ratification de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (article 39 de la loi Sapin II) tout en l’amendant ou en la modifiant sur certains points dont notamment :
    • la suppression de la possibilité de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus,
    • la justification d’une éventuelle exonération de l’obligation d’allotissement en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision,
    • la possibilité de présenter une déclaration sur l’honneur comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans certains cas d’interdiction de soumissionner en raison d’une condamnation au titre des dispositions du Code pénal ou de sanctions prévues par le Code du travail (en remplacement de l’extrait de casier judiciaire dans une démarche de simplification),
    • la possibilité d’attribuer un marché sur la base d’un critère unique dans des conditions fixées par voie réglementaire afin de donner un fondement légal à l’encadrement déjà prévu par le décret (art 62 décret 2016-360),
    • la formulation d’un amendement assez évasif concernant la détection des offres anormalement basses imposant de mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses (leur) permettant de les écarter »,
    • l’exclusion des OPH du dispositif relatif aux avances / acomptes,
    • la suppression de l’obligation de réaliser une évaluation préalable du mode de réalisation du projet lorsque celui-ci est supérieur à 100 millions d’euros hors taxes,
    • concernant les marchés de partenariat, l’obligation d’identifier une équipe de maitrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire.
  • Modification du code général des  collectivités territoriales: la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la CAO concernant les offices publics d’habitat sont exclues du CGCT et fixés par décret en Conseil d’État

Un  projet de décret portant diverses dispositions en matière de commande publique vise à mettre en cohérence la réglementation applicable aux marchés publics. En effet, outre la modification de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics par la loi Sapin II, cela appelle par voie de conséquence la modification de ses deux décrets d’application (décrets n° 2016-360 relatif aux marchés publics et n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité).

Cette modification des décrets « marchés publics » constitue également l’occasion de prendre en compte les impacts de la « loi CAP » (loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine) et d’intégrer de nouvelles mesures de simplification tout en clarifiant l’interprétation de certaines dispositions.

Une consultation sur la base de ce projet de décret a fait l’objet d’une consultation du 9 au 24 novembre dernier sur le site vie publique. La synthèse de ces contributions a été mise en ligne le 10 janvier dernier sur le portail de l’Économie et des Finances.

Citons les principaux impacts de ce projet de décret « commande publique » sur les décrets « marchés publics »:

  • la fixation d’une CAO spécifique pour les marchés publics passés par les OPH (cf annonce faite dans loi Sapin II),
  • l’extension par la loi CAP du champ organique de l’obligation de recourir au concours à tous les acheteurs soumis à la loi MOP, à l’exception des OPH, pour les marchés publics de maitrise d’œuvre dont le montant est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisé soit en d’autres termes la dérogation pour les OPH de l’obligation de recourir au concours,
  • l’instauration d’une nouvelle mesure de simplification à savoir la fixation d’un seuil de 25 000 € HT en dessous duquel les acheteurs ne sont pas soumis aux obligations relatives à l’open data,
  • la modification de l’article 24 du décret n°2016-360 portant sur l’évaluation comparative du mode de réalisation du projet pour les projets d’investissement dont le montant est supérieure à 100 millions d’euros, cette évaluation étant supprimée par la loi Sapin II,
  • la modification de l’article 2 du décret n°2016-360 portant sur l’exclusion des offices publics d’habitat du versement obligatoire d’avances et d’acomptes au titulaire du marché (cf loi Sapin II),
  • la modification du I de l’article 51 du décret n°2016-360 imposant la production d’un extrait de casier judiciaire par le candidat retenu (cf loi Sapin II).

Sur les 46 contributions reçues, les principales préoccupations exprimées ont concernées les 3 premiers points cités ci-dessous.

Les principales demandes prises en compte sont les suivantes:

  • la clarification du dispositif relatif à l’un des cas de recours à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif prévu au 6° du II de l’article 25 du décret
  • la suppression des modifications apportées à l’article 47 du décret 2016-360 (et article 39 du décret 2016-361) relatifs à la réduction du nombre de candidats
  • la précision des modalités de composition et de fonctionnement des CAO des OPH
  • la clarification des règles de répartition des compétences pour l’attribution des marchés publics des OPH

Nous ne manquerons de vous tenir au courant des changements à venir lors de la parution de ce projet de décret attendu pour fin mars. La réforme des marchés publics est belle et bien toujours en cours.

 

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