Que faire en procédure adaptée pour bloquer le référé contractuel aux candidats évincés ?

Même pour leurs marchés passés en procédure adaptée, les acheteurs souhaitent sécuriser la procédure et empêcher tout recours contentieux après la signature du marché. Ils pensent se montrer prudents en informant les candidats évincés du rejet de leur offre et en respectant un délai avant de signer leur marché, mais cette démarche n’a aucun intérêt puisqu’elle n’empêche pas les candidats évincés d’introduire un référé contractuel après la signature du marché. Le seul moyen de sécuriser la conclusion de son marché reste, outre le respect d’un délai de « stand still », la publication d’un avis d’intention de conclure. Une décision récente du Conseil d’État du 23 janvier 2017 réitère ce principe, la jurisprudence est constante sur les conditions de recevabilité du référé contractuel dans le cadre d’une procédure adaptée.

Dans les faits de l’espèce, le SIVOM notifie le 10 mai 2016 à une société le rejet de son offre pour l’attribution d’un marché passé en procédure adaptée. Le marché est signé dans la matinée du 23 mai, et le même jour la société non retenue introduit devant le tribunal administratif de Grenoble un référé précontractuel. Informée de la signature du marché, la société a requalifié son action en référé contractuel le 3 juin 2016.

Le référé contractuel introduit par le candidat évincé est-il recevable dans ces conditions ?

Le Conseil d’État considère que le candidat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d’une demande dirigée contre le marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l’attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat. En effet, le seul moyen pour un pouvoir adjudicateur d’empêcher un référé contractuel est de rendre publique son intention de conclure le marché dans les conditions prévues par l’article 40-1 du code des marchés publics et de respecter, avant de le signer, un délai d’au moins onze jours entre la date de publication de l’avis et la date de conclusion du marché. Dans ces conditions, tous les candidats évincés ont la possibilité d’introduire un référé précontractuel pendant ce délai, et ne pourront plus recourir au référé contractuel après la signature du marché.

La réforme des marchés publics n’a rien changé en la matière, les modalités qui permettent d’écarter l’exercice de ce recours étant prévues par le code de justice administrative à l’article L551-15.

La seule évolution notable concerne l’obligation de notifier aux candidats évincés le rejet de leur candidature ou de leur offre. Cette notification était en effet facultative en procédure adaptée dans l’ancien code des marchés publics, l’article 80 ne prévoyait l’obligation d’informer les candidats évincés que pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée. Désormais, cette notification est obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée en vertu de l’article 99 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

 

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