Les offres inacceptables dans la nouvelle réglementation des marchés publics

Une réponse ministérielle publiée au JO du Sénat le 22 septembre 2016 amène à s’interroger sur la définition de l’offre inacceptable dans la nouvelle réglementation des marchés publics et sur les outils qui sont offerts aux acheteurs pour prendre en compte ces offres dans l’analyse et ne pas les écarter d’office.

Dans sa question écrite, le sénateur Jean-Claude Carle interpelle le ministre de l’économie sur la définition de l’offre inacceptable dans la nouvelle réglementation des marchés publics et sur son traitement dans le cadre des procédures pour l’attribution d’un marché.

Il juge la définition de l’article 59 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 bien meilleure que celle de l’ancien code des marchés publics. En effet, il est à noter que « la méconnaissance de la législation en vigueur » est désormais rattachée à la notion d’offre irrégulière, l’offre inacceptable étant exclusivement définie comme celle « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure ». Cette requalification va donc dans le bon sens.

Néanmoins, il estime que la réglementation reste insatisfaisante dans la mesure où elle oblige l’acheteur à éliminer l’offre d’un candidat dont le prix serait supérieur à l’estimation du marché, quand bien même cette offre serait la mieux-disante, et parce qu’elle interdit à l’acheteur d’attribuer le marché si toutes les offres se situent au-delà de l’estimation.

A ce sujet, il convient de préciser la notion d’offre inacceptable telle que définie dans le décret. Il ne s’agit pas de l’offre dont le prix dépasse l’estimation du maître d’ouvrage. Il s’agit de l’offre dépassant les crédits budgétaires alloués au marché, cette notion ne devant pas être assimilée à la simple estimation de l’acheteur ou à son budget annuel. L’offre ne peut être qualifiée d’inacceptable si, bien que supérieure à l’estimation de l’acheteur (même de plus de 25%), ce dernier est en réalité en capacité de la financer. Il doit le démontrer (CE, 24 juin 2011, Office public de l’Habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, n°346665). Ainsi, la notion d’offre inacceptable s’analyse au regard de la capacité pour l’acheteur de financer ou non la prestation objet du marché, et non de l’estimation plus ou moins réaliste qu’il pourrait en faire. Le juge sanctionnerait en effet le fait qu’une évaluation ait été volontairement irréaliste pour réserver la possibilité du recours à une procédure avec négociation (article 25 II-6° du décret susmentionné).

Un acheteur peut donc toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale, il devra en revanche écarter les offres qu’il ne peut pas financer, cette élimination correspond à un objectif de bonne utilisation des deniers publics. Dès lors, les offres inacceptables doivent être écartées d’office dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation car ces procédures ne permettent pas de rendre l’offre acceptable. Seules les offres irrégulières peuvent être régularisées par les candidats dans un délai raisonnable à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

En revanche, dans les autres procédures pour lesquelles une étape de négociation ou de dialogue est prévue, les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses (article 59-III du décret). Celles qui demeurent inacceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue sont éliminées. En réalité, seules les offres inappropriées sont éliminées d’office. Il faut souligner que cette solution est plus stricte dans le cas des procédures adaptées avec négociation, que celle qu’avait dégagée le Conseil d’Etat dans son arrêt « Ministre de la Défense » du 30 novembre 2011. En effet, le juge avait validé le principe selon lequel un acheteur est autorisé à admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée, dès lors qu’il décide de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée.

L’acheteur public dispose donc de différentes procédures lui permettant de ne pas éliminer d’office les offres inacceptables, de les rendre acceptables, et éventuellement d’attribuer le marché à une entreprise ayant présenté initialement ce type d’offre. Il faut souligner également que la nouvelle réglementation a fortement élargi les hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation et au dialogue compétitif. A titre d’exemple, l’article 25-II du décret autorise les acheteurs à utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles.