Quels sont les impacts de la réforme sur les organismes anciennement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 ?

guezou-photoOlivier Guézou, Professeur de droit public et Directeur du Master de Droit immobilier public à l’Université de Versailles-Saint-Quentin.
Directeur scientifique de l’ouvrage encyclopédique Droit des marchés publics (Le Moniteur, huit auteurs, 4000 p., mises à jour trim.) et auteur du Traité de contentieux de la commande publique (Le Moniteur, octobre 2015, 662 p.).

ACP Formation : La réforme du droit de la commande publique a conduit à une refondation de la typologie des contrats publics et des textes qui leur sont applicables. Quel est l’impact de ces modifications sur les marchés relevant antérieurement de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 ?

Olivier Guézou : Avec la réforme, la diversité des formes contractuelles et des textes qui leur sont applicables a été remplacée par une distinction claire en deux catégories – les marchés publics et les concessions –  regroupées au sein d’une notion cohérente de contrats de la commande publique.

Cette simplification de la typologie des contrats publics repose notamment sur l’abandon de la distinction classique entre le code des marchés publics et l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005. Tous ces marchés sont désormais soumis à un corpus unique constitué d’une ordonnance et d’un décret (l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret 2016-360 du 25 mars 2016, auquel il faut ajouter le décret 2016-361 du même jour applicable aux marchés de défense et de sécurité).

Cette évolution des sources du droit des marchés publics supprime du même coup la question du texte applicable. Par le passé, face à un établissement public, il fallait se demander s’il relevait d’une collectivité territoriale ou de l’Etat et s’il faisait partie, pour reprendre la formule des textes, « des établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ». La situation était encore compliquée par l’existence de cas particuliers comme les offices publics de l’habitat (OPH) qui, bien qu’établissements publics locaux, ne relevaient pas du code des marchés publics mais de l’ordonnance du 6 juin 2005 (v. la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011). Désormais, tous les marchés publics des établissements publics relèvent de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (et du décret du 25 mars 2016). Il y a donc sur ce point une indéniable simplification.

La réforme a également un impact simplificateur quant à la nature administrative ou de droit privé des marchés publics. En effet, avant cette réforme, les contrats des personnes publiques relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 n’étaient des contrats administratifs que si l’un des critères jurisprudentiels était rempli (clause ou régime exorbitant du droit commun ou participation à l’exécution même du service public). Désormais, ce n’est plus nécessaire, dès lors que le contrat relève de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et qu’il est passé par une personne morale de droit public, il est automatiquement un contrat administratif. Là encore, la simplification est bienvenue spécialement pour les EPIC de l’Etat et pour les OPH. Cette question est évidemment importante s’agissant de la compétence juridictionnelle, mais également pour délimiter le champ d’application du régime particulier du contrat administratif (pouvoirs exorbitants de la personne publique et théories jurisprudentielles spécifiques). On peut d’ailleurs probablement regretter que certains des contrats relevant de l’ordonnance du 23 juillet 2015 demeurent des contrats de droit privé, alors même qu’ils sont suffisamment liés aux pouvoirs publics pour justifier d’être soumis à des règles spécifiques de publicité et de mise en concurrence. En effet, l’unification de l’ordre juridictionnel compétent aurait notamment permis d’éviter de se poser la question, parfois délicate, de l’intégration par le juge judiciaire des jurisprudences administratives fondamentales relatives notamment aux référés précontractuels ou aux recours en contestation de la validité du contrat. Il reste néanmoins qu’il y a bien un puissant mouvement de simplification des catégories générales et des textes applicables, dont profitent aussi les acheteurs qui relevaient antérieurement de l’ordonnance du 6 juin 2005.

 

ACP Formation : Quels sont les principaux changements induits par la réforme dans le régime applicable aux marchés relevant antérieurement de l’ordonnance du 6 juin 2005 ? Plus précisément, existe-t-il des modifications qui touchent spécifiquement ces contrats ?

Olivier Guézou : Effectivement, il existait quelques règles emblématiques des achats relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005, règles que l’on ne retrouvait pas dans le code des marchés publics et qui, en raison du mouvement d’unification déclenché par la réforme de 2015/2016, disparaissent.

Trois éléments me semblent ici particulièrement marquants.

Le premier, et probablement le plus apparent, concerne les règles applicables en matière d’allotissement. Par le passé, le code des marchés publics posait en principe l’obligation d’allotir (article 10), alors que tel n’était pas le cas de l’ordonnance du 6 juin 2005. Avec la réforme, l’obligation d’allotissement est tout à fait générale. En cas d’absence d’allotissement, une motivation écrite est d’ailleurs obligatoire (article 12 du décret 2016-360 et article 32 de l’ordonnance 2015-899 – v. aussi la liste des cas permettant d’échapper à l’allotissement, la possibilité de limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots pouvant être attribués à un même opérateur et le retour du mécanisme des offres variables selon le nombre de lots obtenus). L’obligation d’allotissement s’applique désormais à tous les acheteurs soumis au droit des marchés publics, et donc y compris à ceux qui relevaient par le passé de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Ensuite, le deuxième élément significatif est lié aux règles relatives au paiement différé. L’ordonnance du 6 juin 2005 ne prévoyait l’interdiction de toute clause de paiement différé que pour les EPIC de l’Etat (article 19). Désormais, cette clause « est interdite dans les marchés publics passés par l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics » (article 60-I de l’ordonnance du 23 juillet 2015 – à noter : la Caisse des dépôts et Consignations, personne publique sui generis, n’est pas visée et les personnes privées échappent également à l’interdiction). Concrètement, cela induit que les OPH qui, malgré leur statut d’EPIC locaux relevaient de l’ordonnance du 6 juin 2005 et pouvaient utiliser de telles clauses, ne le peuvent plus désormais.

Enfin, le troisième élément à signaler concerne les obligations en matière de dématérialisation. Avant, les dispositions relatives aux modalités de transmission des documents et des informations étaient moins précises dans les décrets de 2005 que dans le code des marchés publics qui imposait notamment une obligation d’admettre la transmission des candidatures par voie électronique (article 56-III) alors que tel n’était pas le cas pour les acheteurs relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 (v. les articles 13 et 14 du décret 2005-1308 du 20 octobre 2005). Désormais, l’article 41-I du décret du 25 mars 2016 précise que « toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs », y compris donc ceux qui relevaient antérieurement de l’ordonnance du 6 juin 2005.

D’autres modifications pourraient évidemment être mentionnées. Elles s’expliquent principalement par le fait que le droit nouveau s’inspire davantage du code des marchés publics que de l’ordonnance du 6 juin 2005. L’unification est alors source de changements comme, par exemple, en matière de composition du jury de concours, de groupements d’opérateurs économiques ou encore s’agissant de la forme écrite du contrat (pour les contrats de l’ordonnance du 6 juin 2005, la forme écrite ne s’imposait qu’au-dessus des seuils des procédures formalisées alors que désormais, elle est imposée pour tous les marchés d’un montant supérieur à 25 000 euros conformément au régime antérieur du code des marchés publics). L’ampleur de ces modifications reste assez mesurée.

 

ACP Formation : Voilà pour les principaux changements qui concernent spécifiquement les acheteurs relevant antérieurement de l’ordonnance du 6 juin 2005. Mais existent-ils d’autres changements susceptibles de toucher ces acheteurs, alors même qu’ils ne seraient pas les seuls concernés ?

Olivier Guézou : Certaines des règles issues de la réforme du droit de la commande publique sont nouvelles pour tous les acheteurs publics, et pas seulement pour ceux relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005. Il ne saurait être question d’être exhaustif sur ce point, mais on peut notamment citer la réduction des délais de réception des candidatures et des offres, le développement de la négociation, l’élargissement du recours aux marchés globaux de performance, l’extension des contrats de quasi-régie (notamment, sous conditions, avec les SEM), la mise en place d’outils spécifiques (par ex. les marchés publics simplifiés, le DUME, etc.), l’introduction pour les pouvoirs adjudicateurs d’une « nouvelle » procédure concurrentielle avec négociation, l’obligation au-delà d’un certain seuil de réaliser une évaluation préalable en coût complet des différentes modes de réalisation de l’investissement concerné (article 40 de l’ordonnance de  2015), les évolutions dans les critères de choix, dans l’intégration des considérations environnementales et sociales, dans les règles de modifications des contrats en cours, ou en matière de sous-traitance ou d’exécution, la notion élargie de marchés de partenariat, etc. Même s’ils ne sont pas spécifiquement visés, les contrats relevant antérieurement de l’ordonnance du 6 juin 2005 sont donc également concernés par ces nouveautés et, pour eux aussi, il s’agit bien là d’une réforme d’ampleur.

Ce renouveau du droit de la commande publique traduit aussi une volonté de mieux prendre en compte la richesse de ces contrats dont les aspects publics et économiques s’entrecroisent. Il ne fait aucun doute que les acheteurs relevant antérieurement de l’ordonnance du 6 juin 2005 sont particulièrement à même de traduire dans les faits – ne le faisaient-ils pas déjà auparavant ? – cette approche « nouvelle » qui doit permettre de ne pas oublier la nature profonde de ce qui est avant tout un acte d’achat.

 

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