La réforme des marchés publics : le nouveau régime des variantes

La réforme des marchés publics a fait émerger une nouvelle notion de variante, ou du moins en a élargi son champ d’application. Les variantes se caractérisaient comme étant « des modifications à l’initiative des candidats » mais désormais elles peuvent également être imposées par le pouvoir adjudicateur.

L’article 58 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, qui transpose en droit interne l’article 45 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, définit le nouveau régime des variantes.

Deux types de variantes sont à la disposition des pouvoirs adjudicateurs :

  • Les variantes « facultatives » : celles qui peuvent être présentées sur autorisation du pouvoir adjudicateur et qui correspondent alors à des modifications à l’initiative des candidats.
  • Les variantes « obligatoires » : celles qui sont imposées par le pouvoir adjudicateur et sont donc clairement définies dans le cahier des charges.

Dans la nouvelle réglementation, le terme de « variante » peut alors être utilisé pour désigner les anciennes notions suivantes :

  • les variantes qui correspondaient à l’ancien article 50 du code des marchés publics (CMP) ;
  • les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) ;
  • les solutions alternatives.

Qu’elle soit imposée ou autorisée, l’offre variante consiste en une solution alternative ou supplémentaire à la solution de base définie dans le dossier de consultation. Lors de la signature du marché, le pouvoir adjudicateur doit veiller à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante ou l’offre de base. Pour ce faire, le nouveau formulaire ATTRI 1 « Acte d’engagement » de la DAJ, remplaçant le DC3, mentionne uniquement la notion de variante. Les prestations supplémentaires ou alternatives ont été supprimées de ce formulaire facultatif.

L’ancien article 50 du CMP disposait « lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes ». L’article 58 du décret, transposant à la lettre la directive européenne, n’a pas repris cette disposition. Est-il alors permis d’autoriser les variantes en l’absence d’analyse multi-critères, par exemple en se fondant sur le critère unique du prix ? Cela semble peu probable dans la mesure où le prix ne permet pas à lui seul de comparer deux solutions alternatives différentes, la valeur technique doit être prise en compte pour le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Par ailleurs, l’article 62-V du décret précise que le pouvoir adjudicateur doit s’assurer que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux offres variantes qu’aux offres de base. En revanche, les modalités d’analyse demeurent différentes selon que l’initiative provient de l’acheteur ou du candidat. Cela rend alors plus complexe l’examen des offres et leur comparaison (voir détail ci-après pour chaque type de variante).

Quels que soit le type de variante (facultative ou obligatoire) et la procédure applicable (adaptée ou formalisée), le pouvoir adjudicateur doit mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation (article 58-III du décret). Il s’agit de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter. Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées par le DCE doit être rejetée.

L’ancien code des marchés publics le prévoyait déjà, le régime des variantes dites « facultatives » diffère entre les procédures formalisées et la procédure adaptée. En procédure formalisée, si l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC) ou le règlement de la consultation ne les autorise pas, elles sont interdites. En procédure adaptée, à défaut d’avoir été formellement interdites, elles sont réputées autorisées.

Lorsqu’une variante est proposée sans avoir été autorisée, elle doit être rejetée. En revanche, si une offre de base l’accompagne, elle doit être acceptée.

A noter qu’il est toujours possible de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base, sauf indication contraire dans l’AAPC ou le DCE. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l’accès des PME à la commande publique, notamment les PME innovantes qui n’ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base alors qu’elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin.

Pour l’analyse de ce type de variante, le pouvoir adjudicateur doit procéder en deux étapes. Dans un premier temps, il réalise deux classements en comparant d’une part les offres conformes à la solution de base et d’autre part les variantes proposées. Dans un second temps, il compare l’offre économiquement la plus avantageuse en solution de base et en variante et attribue le marché à celle qui obtient la meilleure note de l’ensemble des offres.

Dans l’hypothèse où un candidat propose au pouvoir adjudicateur des prestations supplémentaires non demandées dans le DCE, ce dernier doit classer les offres de base sans tenir compte de ces propositions. C’est seulement si l’offre jugée économiquement la plus avantageuse comprend des prestations supplémentaires qu’elles seront examinées par le pouvoir adjudicateur qui pourra décider de les retenir le cas échéant.

Le régime des variantes dites « obligatoires » ne diffère pas selon la procédure applicable. Dans tous les cas, cette exigence devra être clairement indiquée dans l’AAPC ou à défaut, dans le DCE. Et l’absence d’offre variante pourtant exigée dans les pièces de la consultation rend l’offre irrégulière.

Pour l’analyse de ce type de variante, tout dépend s’il s’agit d’une prestation alternative ou supplémentaire à la solution de base.

Les variantes correspondant aux solutions alternatives doivent être analysées de la même manière que les variantes dites « facultatives ».

Quant aux PSE, elles doivent être analysées en même temps que l’offre de base à laquelle elles se rattachent. Le pouvoir adjudicateur doit ainsi réaliser deux classements, un classement tenant compte de l’offre globale (offre de base et PSE) et un classement tenant compte uniquement de l’offre de base. S’il décide de ne pas retenir les PSE, l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse au vu du classement tenant compte de la seule offre de base.  En revanche, s’il décide de commander les PSE, l’acheteur doit choisir l’offre économiquement la plus avantageuse au regard du classement des offres globales.