La transposition « sans concession » de la directive du même nom

photo BGInterview de Laurent LIGUORI
Expert concessions chez ERDF

La transposition « sans concession » de la directive du même nom !

ACP FORMATION : Avant de détailler les apports concrets posés par la transposition de la directive du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession, comment décririez-vous la philosophie générale du texte ?

Laurent LIGUORI : L’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application du 1er février 2016, qui entreront en vigueur le 1er avril 2016, permettent une unification, et de fait une simplification, du cadre juridique des contrats de concessions.
Désormais, l’ensemble des contrats de concession, de service ou de travaux, seront soumis à ces textes, la délégation de service public devenant une forme particulière de contrat de concession (cf. article L.1411-1 du CGCT).

Ainsi, un des principaux apports des dits textes est de renforcer la sécurité juridique des procédures et accroître l’efficacité de la commande publique, notamment grâce à l’harmonisation des régimes juridiques relatifs aux concessions de travaux et aux délégations de service public, anciennement régis par l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics et à la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin.

Cette nouvelle architecture contractuelle participe pleinement à l’entreprise de restauration de la compétitivité du système juridique français. Elle permet, notamment, aux institutions publiques d’utiliser les différents mécanismes offerts par la nouvelle directive comme un levier stratégique et politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable. Par exemple, les contrats de concession pourront intégrer, sur une durée plus conséquente que les marchés publics, des objectifs environnement et sociaux (cf. articles 27 et 33 de l’ordonnance).

 

ACP FORMATION : Alors, concrètement, quels sont les principaux apports de l’ordonnance et du décret transposant la directive ?

Laurent LIGUORI : Vous avez raison de souligner les « principaux apports » car les textes sont denses et regorgent de détails.

De manière large et synthétique, on peut citer en premier lieu une définition renouvelée et complétée des contrats de concession qui intègre désormais le facteur risque d’exploitation, auparavant explicité par la jurisprudence (cf. article 5 de l’ordonnance). Il est important de relever qu’un certain nombre de contrats ont été exclus du champ d’application de l’ordonnance dans le respect des dispositions de la directive de 2014, à l’instar des concessions de service conclues avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice titulaire d’un droit exclusif (cf. article 13 à 19 de l’ordonnance).

Par la suite, la distinction entre deux types de procédures, « formalisée » et « simplifiée », en fonction du seuil communautaire de 5 225 000 euros HT (estimé sur le chiffre d’affaires total HT du concessionnaire pendant la durée du contrat), est posée (cf. articles 7 et 8 de l’ordonnance). La procédure formalisée impose des mesures de publication élargies : avis de concession au JOUE et au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales, ainsi que dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné, tout en respectant les règles de dématérialisation dans l’envoi (cf. articles 15 et 16 de l’ordonnance). Les autres contrats, passés en procédure simplifiée, en raison de leur objet spécifique (les services de transport de voyageurs) ou de leur montant inférieur au seuil, sont soumis à une procédure unique, comprenant une simple publication de l’avis au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales.

Les délais de réception des candidatures et offres sont librement fixés par l’autorité concédante, avec la réserve pour les procédures formalisées de respecter 30 jours minimum pour les candidatures et 22 jours pour les offres. Ces délais pourront bien évidemment être réduits en cas de communication par voie électronique des candidatures et des offres (cf. article 18 du décret). Egalement, dans le cadre de la remise des offres, l’autorité concédante peut limiter le nombre de candidats, en annonçant en amont dans les documents de consultation une fourchette avec un minimum et maximum (cf. article 22 du décret).

Le régime de passation des avenants est également consacré avec un nouvel encadrement de ces derniers ne pouvant être conclues que dans certaines hypothèses (cf. article 55 de l’ordonnance et article 36 du décret).

Enfin, last but not the least, dans la ligne de la loi sur la République numérique en cours de discussion dans les assemblées, l’article 34 du décret fait entrer l’open data dans le droit des concessions en définissant les données essentielles au contrat qui devront être communiquées et actualisées chaque année. La mesure devra, au plus tard, être effective le 1er octobre 2018.

 

ACP FORMATION : Ces nouvelles dispositions peuvent-elles être source de difficultés dans leur application, voire de contentieux ?

Laurent LIGUORI : Au-delà de la prudence, parfois même méfiance, de certains acteurs publics dans la mise en œuvre de nouvelles dispositions, deux points peuvent être cités comme potentiellement litigieux.

Dans le cadre de la procédure de sélection pour les contrats de concession formalisés, les autorités concédantes doivent déterminer des  critères d’attribution. Toutefois, en application des dispositions de la directive de 2014, ces critères sont fixés selon la méthode de hiérarchisation, par ordre décroissant d’importance, et indiqués dans les documents de la consultation. Ainsi, la méthode de pondération des critères, largement éprouvée dans les marchés publics, n’est pas reprise dans les procédures de contrats de concession.

De plus, l’autorité concédante a la possibilité de modifier à titre exceptionnel l’ordre des critères qui doit être normalement décroissant pour tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre (cf. article 27 du décret).

Ces dispositions peuvent représenter un risque fort de contentieux en l’absence d’une réelle transparence dans la méthode d’appréciation des offres.

 

Enfin, moins prégnants, mais tout aussi hypothétiques, les risques soulevés par les dispositions susvisées sur l’introduction de l’open data en la matière. En effet, la démarche de recueil, gestion et diffusion des données porte en son sein toujours la question de l’équilibre à trouver entre protection de la vie privée ou du secret des affaires et les exigences de transparence et d’information dues aux usagers.