Risque pénal et délit de favoritisme


Défini à l’article L 432-14 du Code pénal, le délit de favoritisme (ou délit d’octroi d’avantage injustifié) représente un garde-fou qui sert l’intérêt général.
Les élus tout comme les agents publics doivent prendre leurs décisions en toute impartialité en matière de marchés publics, a fortiori quand leur décision pèse sur les finances publiques.

Rappelons que le Code pénal punit jusqu’à deux ans d’emprisonnement le fait par un élu, un administrateur ou un agent de l’État, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public, d’une société d’économie mixte ainsi qu’aux personnes agissant pour leur compte de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, et ceci en l’absence de caractère intentionnel.

La Cour de Cassation est venue préciser, dans un arrêt du 17 février dernier, que le délit de favoritisme s’appliquait bien à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le Code des marchés publics (celui-ci ayant été crée postérieurement à la date d’entrée en vigueur de l’article du Code pénal). En l’espèce il s’agissait d’un marché régi par l’ordonnance du 6 juin 2005. Les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures constituent des exigences posées par le droit de l’Union européenne et gouvernent l’ensemble de la commande publique.

Une autre jurisprudence récente illustre les faits répréhensibles. Une petite commune, ne disposant pas d’un service dédié aux marchés publics, a été « épinglée « récemment (TC, Montbéliard, 7 janvier 2016, commune de Béthoncourt) pour les irrégularités suivantes: défaut de mise en concurrence pour une opération de 12 000 € qui s’inscrivait en fait dans une opération globale de 65 000 €; modification du montant sans passation d’avenant; bon de commande émis postérieurement à la facture pour pallier la carence d’écrit et permettre le paiement de la facture; défaut d’avis de publicité au BOAMP ou dans un JAL pour un marché supérieur à 90 000 €.
Le maire a été condamné à 5 000 € d’amende dont la moitié avec sursis.

Le délit de favoritisme reste donc un risque réel avec un champ d’application large à toute la commande publique et en l’absence de caractère intentionnel.

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