Le point de vue du Ministère de l’Economie sur les questions relatives aux marchés globaux et aux marchés de services juridiques

Dans le cadre de la transposition des directives européennes « marchés publics », deux réponses ministérielles publiées le 22 décembre 2015 au Journal Officiel de l’Assemblée Nationale viennent apporter des précisions sur l’encadrement du recours aux marchés globaux et sur l’éventualité d’un recours en manquement contre la France s’agissant des marchés de services juridiques.

Dans une première question du 8 août 2015, le député Claude de Ganay tient à souligner les vives inquiétudes des organisations professionnelles représentant les architectes et l’ensemble de la maîtrise d’œuvre suscitées par la généralisation des contrats dits « globaux », ceux associant dans un même marché la conception, la réalisation, voire l’exploitation et la maintenance. Selon lui, cette généralisation aurait pour effet de limiter la concurrence entre entreprises du BTP ainsi que la concurrence architecturale, et de réduire l’accès à la commande publique dans une période de crise aigüe.

Le Ministre de l’Economie précise qu’en ce qui concerne les marchés publics globaux, les hypothèses dans lesquelles il est possible de déroger au principe de l’allotissement qui figurent dans l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 reprennent les dispositions actuelles du code des marchés publics. La liste des marchés publics globaux n’a pas non plus été étendue par rapport au droit existant. Il pourra être recouru aux marchés publics de conception-réalisation dans les conditions posées par la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (loi MOP). Les marchés de réalisation-exploitation-maintenance (REM) pourront être utilisés dans les mêmes conditions qu’aujourd’hui. Les marchés publics globaux sectoriels, qui sont listés à l’article 35 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, sont ceux autorisés par les lois sectorielles antérieures. Ainsi, l’ordonnance en question n’a pas pérennisé ou prolongé la dérogation à la loi MOP. Seules les conditions de recours aux marchés publics de conception-réalisation-exploitation-maintenance (CREM), déjà prévues par le code des marchés publics, ont été assouplies puisqu’il sera désormais possible d’y recourir lorsque des objectifs de performance mesurables seront imposés au titulaire du marché public.

Réponse ministérielle n° 86498 du 22 décembre 2015

Dans une autre question publiée avant la sortie de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le député Christophe Bouillon attire l’attention du Ministre sur l’éventuel recours en manquement que la Commission européenne pourrait introduire à l’encontre de l’État français en raison de l’absence de transposition du nouveau régime spécifique prévu par la directive 2014/24/UE concernant les marchés de services juridiques.

Le Ministre de l’Economie rappelle que les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE excluent de leur champ d’application les marchés publics de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat, ainsi que les marchés publics de services de conseils juridiques, lorsque ces derniers sont fournis en vue de la préparation d’une procédure juridictionnelle, d’un arbitrage ou d’une conciliation, ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure. Il soutient néanmoins que le choix du Gouvernement de ne pas transposer cette exclusion dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 n’est pas contraire au droit européen. En effet, les directives « marchés publics » ne constituent pas des directives d’harmonisation mais des directives de coordination, comme le souligne expressément leur premier considérant. Pour illustrer ce postulat, il précise que l’article 46 de la directive 2014/24 laisse aux États membres la possibilité de rendre l’allotissement des marchés publics obligatoire. Selon lui, le Gouvernement pouvait donc choisir de ne pas transposer l’exclusion en cause sans que ce choix soit susceptible d’entraîner un risque de condamnation de l’État français pour manquement au droit de l’Union européenne. Il justifie ce choix par la volonté de conserver dans les relations entre les administrations publiques et leurs conseils un niveau important de transparence, de contribuer à la bonne information des citoyens et de garantir l’intégrité des marchés. Pour conclure, le Ministre précise qu’il est envisagé de soumettre les marchés publics de prestations juridiques à une procédure de passation allégée.

Réponse ministérielle n° 78757 du 22 décembre 2015