Comment doit-on conjuguer développement durable et commande publique à l’avenir ?

Interview de Solange VIGER
Avocat à la Cour Droit public – Droit de l’environnement
ACP FORMATION : Les acheteurs publics doivent-ils accorder une place plus importante au développement durable dans la définition de leur besoin avec la réforme de la commande publique?

Solange VIGER : En juillet 2015, le ministre de l’économie a annoncé une réforme de la commande publique qui englobe les marchés publics, les délégations de service public, les concessions et les partenariats. L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics constitue une étape importante de cette réforme. Elle s’inscrit dans le cadre de la transposition des directives européennes du 26 février 2014, qui visent notamment à faciliter l’intégration de considérations environnementales dans les procédures de passation des marchés publics.

Les acheteurs publics français ont depuis longtemps l’obligation de définir leurs besoins en tenant compte d’objectifs de développement durable, mais le non-respect de cette obligation n’est pas sanctionné. L’ordonnance précitée ne bouleverse pas cet état du droit et rappelle les trois dimensions, économique, sociale et environnementale de ces objectifs (article 30 de l’ordonnance). C’est en réalité le contexte qui va conduire les acheteurs publics à accorder une place plus importante au développement durable dans la définition de leurs besoins. Outre la prise en compte d’exigences environnementales fortes (par exemple, dans le domaine de la transition énergétique ou de la transition vers une économie circulaire, en application de la loi n°2015-992 du 17 août 2015), la planification environnementale des territoires a été considérablement renforcée ces dernières années (plans climat air énergie PCAE, schémas régionaux climat air énergie SRAE, plans régionaux de prévention et de gestion des déchets PRPGD, plans régionaux de développement de l’économie solidaire PRESS, etc). Or ces plans aboutissent à la définition d’objectifs qui ne peuvent plus être sérieusement méconnus par les acheteurs publics au stade de la programmation de leurs opérations.

 

ACP FORMATION : Qu’en est-il du choix de critères comprenant des aspects environnementaux ou de l’insertion de conditions d’exécution à caractère environnemental ?

Solange VIGER : Le principe est que l’acheteur public peut choisir de recourir, parmi une pluralité de critères, à un critère environnemental pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Ce choix doit cependant toujours être effectué en fonction des principes fondamentaux de la commande publique qui protègent notamment l’égalité d’accès à la commande publique ainsi que l’égalité de traitement des candidats. En l’état de la jurisprudence européenne et nationale, ces critères doivent être précis et objectifs, liés à l’objet du marché, et garantir la possibilité d’une véritable concurrence. Par exemple, le recours au critère « bilan carbone » a été censuré parce que trop imprécis dans son contenu et ses modalités d’appréciation (Conseil d’Etat, 15 février 2013, n°363921). A noter que le projet de décret, destiné à préciser l’application de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, prévoit un critère unique fondé sur le coût du cycle de vie. Ce critère permettrait aux acheteurs publics de tenir compte de tous les coûts inhérents à un produit (par exemple, consommations d’énergie et de ressources pour le fabriquer ou le construire, transport, collecte et recyclage des déchets en fin de cycle). Le projet de décret propose également, en cas d’approche multicritères, de nouveaux critères en lien avec l’environnement, notamment la biodiversité et le bien-être animal. Quelles peuvent les applications de ces critères ? Le premier pourrait permettre, par exemple, de choisir l’offre la plus respectueuse de la biodiversité dans un marché en lien avec l’aménagement d’un territoire. Le deuxième pourrait viser les conditions d’élevage des animaux dans les marchés de denrées alimentaires.

La prise en compte de l’environnement concerne également la définition des conditions d’exécution du marché (par exemple, former le personnel à l’impact environnemental des prestations réalisées, recycler les déchets générés au cours de la prestation, ou encore réaliser des économies d’énergie). Ces conditions d’exécution doivent être non discriminatoires et annoncées aux candidats dans les cahiers des charges du dossier de consultation. Si cette démarche est tout à fait légitime, on remarque que peu de marchés contiennent de telles clauses. L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics comporte sur ce point des apports essentiels. Son article 38 rappelle en effet la faculté de définir des conditions d’exécution environnementale, sous réserve qu’elles soient liées à l’objet du marché. Or sont réputées répondre à cette dernière exigence les conditions d’exécution en lien avec le cycle de vie des travaux, fournitures ou services. La notion de cycle de vie est définie de manière assez large, par référence à l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes tout au long de la vie du produit ou de l’ouvrage ou du service. Ce dispositif ouvre des pistes de réflexion intéressantes auxquelles les acheteurs publics sont appelés à se former.

 

ACP FORMATION : En décembre dernier a eu lieu une conférence dans le cadre de la COP 21 sur le thème suivant : « La commande publique : un levier efficace pour la politique de lutte contre le réchauffement climatique ? » Qu’en pensez-vous ?

Solange VIGER : La lutte contre le changement climatique passe aussi par la commande publique, dès lors que les activités humaines visées par les achats publics produisent des émissions de gaz à effet de serre (GES). Il s’agit par conséquent d’une problématique très actuelle, qui a effectivement été débattue dans le cadre de la COP 21. Les acheteurs publics doivent apprendre à penser « climat » lorsqu’ils définissent leurs besoins et les conditions d’exécution de leur achat. Cela implique notamment de planifier et de hiérarchiser ses achats mais également de mieux connaître les solutions techniques et l’offre concurrentielle disponibles sur le marché. A ce sujet, la technique du sourçage, prévue par le projet de décret d’application de l’ordonnance, est appelée à se développer chez les acheteurs publics.

La prise en compte du climat pose en particulier la question de la quantification des gaz à effet de serre dans l’achat public. Plusieurs approches sont possibles : demander aux candidats de fournir les émissions de GES associées à un produit ou à un service, mais également, leur demander de fournir des données brutes et effectuer le calcul, ce qui permet de faciliter la tâche des candidats et favorise leur égalité d’accès et de traitement. Dans les deux cas, l’acheteur public doit pouvoir justifier son exigence par l’objet du marché et disposer des compétences techniques nécessaires pour analyser les données techniques recueillies, puis en assurer le suivi lors de l’exécution du marché.

 

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