La généralisation de l’obligation d’allotir par la réforme : une obligation qui s’impose à tous les acheteurs

photo jpg  Interview de Dimitri MEUNIER

Docteur en Droit Public, Avocat partenaire – Cabinet Brumm & Associés à Lyon

ACP FORMATION : Pourriez-vous faire un bref rappel de l’état du droit avant la réforme des marchés publics concernant l’obligation d’allotir ?
Dimitri MEUNIER : L’obligation d’allotir est une composante importante de l’achat public. Le débat relatif à l’obligation d’allotir qui divise les acheteurs publics, les grandes entreprises de BTP notamment, les TPE et PME, a toujours été virulent sous l’égide du code des marchés publics de 2006 et l’ordonnance du 6 juin 2005.

D’un côté, l’article 10 du code des marchés publics oblige les acheteurs à allotir leurs achats, tel que l’a rappelé le Conseil d’Etat par l’arrêt « Communauté urbaine Nantes Métropole » en date du 11 août 2009. En effet, le Conseil d’État a sanctionné le pouvoir adjudicateur au motif qu’il n’était pas en mesure de justifier l’absence d’allotissement. Comme l’indique le rapporteur public Bertrand DaCosta dans ses conclusions sur cet arrêt, « l’absence d’allotissement sans justification constitue une méconnaissance frontale de l’article 10 qui doit être sanctionnée ».

Mais dans le même temps, l’Ordonnance de 2005 ne prévoit aucune obligation d’allotir. Ainsi, à titre d’exemple, un bailleur social de type OPAC soumis à l’ordonnance de 2005 choisira de ne pas allotir ses marchés de rénovation en préférant les attribuer à des entreprises générales ou des grandes entreprises du BTP afin de simplifier le suivi de l’exécution.

 

ACP FORMATION : Est ce que l’ordonnance du 23 juillet 2015 tranche ce débat ?

Dimitri MEUNIER : Jusqu’alors, les textes nourrissaient ce débat en laissant finalement le doute sur la force de l’obligation d’allotir. Cette distinction entre les acheteurs n’est en réalité pas justifiée, même si la volonté du législateur au départ était d’accorder aux acheteurs concernés par l’ordonnance de 2005 une plus grande liberté en terme de pilotage de leurs achats. En effet, ces entités sont principalement des établissements publics et des sociétés d’économie mixte jouant un rôle économique local important.

Désormais, l’article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics rappelle expressément l’obligation d’allotir en précisant que « les marchés autres que les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs déterminent le nombre, la taille et l’objet des lots ».

Cette obligation s’impose désormais à tous les acheteurs soumis aux règles de la commande publique, qu’il s’agisse des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, personnes morales de droit public ou privé. Il n’existe plus aucune distinction entre les acheteurs.

Le législateur a conscience que cette obligation peut être perçue comme une contrainte par certains acheteurs. Alors il a prévu des atténuations à celle-ci, tout en offrant aux acheteurs une plus grande souplesse dans la gestion des lots et des offres.

Ainsi, les derniers alinéas de l’article 32-I prévoit que : « Les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique.

Les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l’acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ».

L’ordonnance de 2015 insère dans le dispositif juridique de la commande publique, le principe des offres variables selon le nombre de lots attribués ; tout en permettant aux acheteurs de limiter le nombre de lots auxquels peut répondre un soumissionnaire. Le législateur atténue ainsi les difficultés qui pourraient survenir à l’occasion de la mise en œuvre de procédures alloties.

 

ACP FORMATION : N’y a t il pas des exceptions spécifiques ou des limites ?

Dimitri MEUNIER : Effectivement, l’ordonnance n° 2015-899 de 2015 prévoit des limites et autres dérogations à cette obligation d’allotir selon la nature du besoin à satisfaire ou la procédure.

La première série de dérogations accordées concerne l’ensemble des acheteurs et vise à écarter de cette obligation les procédures relatives aux marchés globaux. Il s’agit des marchés de conception-réalisation (article 33), des marchés publics globaux de performance (article 34), des marchés publics globaux sectoriels (article 35).

Cette dérogation se justifie par elle-même. En effet, la nature même du besoin auquel doit répondre les candidats exige des candidatures en cotraitance. Or, l’allotissement empêcherait ce regroupement des expertises.

La seconde série de dérogations accordées concerne les marchés publics de défense et de sécurité. Les acheteurs publics couvrant ces besoins ne seront donc pas soumis à l’obligation d’allotir. Ce qui représente un volume financier important. Ainsi, à minima les Ministères de la Défense et de l’Intérieur seront exemptés de l’obligation d’allotir.

Enfin, l’article 32 prévoit des limites à cette obligation compte tenu des difficultés que l’allotissement pourrait entraîner pour l’entité acheteuse. Ainsi, si les acheteurs « ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations » ; alors ils peuvent décider de ne pas allotir.

En conclusion, l’ordonnance de 2015 semble porter en elle une réforme bien née qui prend en compte la jurisprudence mais également les différentes contraintes des acheteurs soumis aux règles de la commande publique. Il s’agit donc d’un compromis entre la volonté d’imposer le respect des principes juridiques tout en laissant de nombreuses possibilités aux acheteurs publics.

Et cette liberté se retrouve sur d’autres volets de l’achat, en citant à titre d’exemple l’ouverture aux procédures négociées et les interdictions facultatives de candidater.