« Se réserver la possibilité de négocier » en MAPA : le Conseil d’État a enfin tranché la question

Depuis longtemps subsistait une polémique au sein de la communauté des acheteurs publics sur le fait de savoir si un pouvoir adjudicateur avait la possibilité de « se réserver le droit de négocier » en procédure adaptée, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation. La doctrine et la jurisprudence n’arrivant pas à se mettre d’accord sur ce sujet, on attendait avec impatience un arrêt du Conseil d’État pour trancher la question, et c’est chose faite avec un arrêt rendu le 18 septembre 2015 (Société Axcess, n°380821).
Cet arrêt vient mettre fin à la polémique en posant le principe selon lequel, sur la base des articles 28 et 42 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut se contenter d’informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier. Le Conseil d’Etat ajoute que si le pouvoir adjudicateur décide effectivement de négocier après la remise des offres avec seulement certains des candidats ayant présenté une offre, il ne peut le faire que dans le respect des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement des candidats.

Finalement, cette solution dégagée par le Conseil d’Etat revient à imposer au pouvoir adjudicateur d’informer en toute transparence sur le nombre de candidats avec lesquels il envisage de négocier, dès le lancement de la consultation, pour éviter une rupture d’égalité de traitement des candidats.

La Haute Juridiction ne fait que confirmer la solution déjà adoptée par la cour administrative d’appel de Paris dans son arrêt en date du 18 mars 2014 (Société Axcess, n°12PA02599). Elle semble faire prévaloir le principe d’égalité de traitement entre les candidats sur celui de la transparence des procédures que prône le guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics. En effet, ses articles 10.3.2.2 et 12.1.1 interdisent ce type de clause considérant « qu’elle empêche alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ».

Pour conclure, il apparaît nécessaire de souligner que cette jurisprudence n’a plus rien d’étonnant lorsque l’on sait qu’une nouvelle procédure formalisée va bientôt permettre cette faculté de négocier sans en être tenu pour attribuer le marché. Il s’agit de la procédure concurrentielle avec négociation, consacrée par les nouvelles directives européennes sur les marchés publics, et transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 à travers son article 42-1°b). En effet, en vertu de l’article 29-4 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, « les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire ». Il faut maintenant attendre le décret d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour savoir de quelle manière sera détaillée cette nouvelle procédure.

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